中华民族能否走上宪治大道和走上长治久安大道依赖于人们对宪法的信仰。

[129] 参见韩大元：《宪法文本中‘人权条款的规范分析》，载《法学家》2004年第4期。[77] 参见莫纪宏《受教育权宪法保护的内涵》，载《法学家》2003年第3期。

[200] 四、重要文献 回顾八二宪法实施以来我国的基本权利理论研究，在各阶段、各研究领域，存在一些引起较多关注的重要的研究成果。[105] 参见李累：《宪法上人的尊严》，载《中山大学学报》2002年第2期。[52] 张千帆：《公共利益是什么? ——社会功利主义的定义及其宪法上的局限性》，载《法学论坛》2005年第1期。汪进元：《人身自由的构成与限制》，载《华东政法大学学报》2011年第2期。[26] 总论部分其他研究参见韩大元：《国家人权保护义务与国家人权机构的功能》，载《法学论坛》2005年第6期。

此外，还有学者从我国宪法文本出发，认为宪法文本中的公共利益是社会共同体的利益整合，其内容以公共秩序与社会秩序为基本价值取向，并与国家利益、社会利益相区别。杨盛达：《人之尊严的构造保障——以现代宪法比较为中心》，中南财经政法大学2010届博士学位论文。这与前面的论述并不矛盾:只要各个关于裁量权的行使和不确定法律概念的内容的规定是充分的，那么就不存在规制内容上的空白。

我将这个短小的文章理解为沟通基础学科和教义学之间的桥梁。[46]Vgl. Christian Starck, Grundrechtliche Schutzpflichten, in: ders., (Fn. 15), S. 46 (79 f.). [47]Christian Starck, Der verfassungsrechtliche Schutz der ungeborenen Lebens, in: der., (Fn. 15), S. 85 (87). [48]进一步的论述：Hian (Fn. 4), S. 188 f., 193 ff., 279 ff. [49]关于对修宪者的审查，参见：Hain(Fn. 4) S. 189. [50]Hain(Fn. 4) S. 197. [51]对此观点的详细论证以及与对立观点的商榷，参见：Hain(Fn. 4) S. 283. [52]关于效仿裁量错误学说发展出来的判断错误学说，有必要指出如下几点：在判断错误的领域中，并不存在与越权裁量（Ermessensüberschreitung）相并行的，因为此种错误仅可能存在于法律后果领域。[42] 前面的论述表明，裁量权的行使与不确定法律领域中规则层面的缺失的规制内容的填补没有差别。[41]确切地说，规则层面——或是因为裁量权的赋予，或是因为不确定法律概念的运用——缺失的规制内容是通过使用相关有决定性意义的原则获取的，不完全的规则内容的完全化是依据相关的实际条件对原则进行关联性的具体化实现的。

这就意味着，填补规则层面规制内容缺失实际上不是通过——与流行观点和用语截然相反——适用因其不完整性造成缺失的规则:不存在的规制内容是不可能被适用的。[47]只有具体化能够达到一定的门槛，某种对主导思想的考量才能够被认可。

对于此种倾向，我有如下顾虑：无论确定司法审查密度的公式显得多么简单明了，但在具体的案情中它们永远不会是完全清晰的。此种桥梁是必要的，它既使得基础学科与实践问题保持联系，也能使教义学不受有问题的偏见的影响，以及因接触基础学科的丰富的观念而保持活力。因此，裁量权的赋予和不确定法律概念的运用之间，以及裁量规范和含不确定法律概念的规范的不完全规制内容的完全化之间，不存在本质上的区别。[40]其根据在于，首先，基于其效力、法律位阶和与待解决具体法律问题的实质关联性，它们应被遵守。

权利保障涉及的是主观权利的损害方面的司法审查。(三)唯一正解论 最后，对于主流观点具有核心意义的不确定法律概念的具体化仅有唯一正确答案的观点问题重重。有决定性意义、因而应纳入考量的作为行为和审查尺度的原则的内容具备什么样的属性和密度？ 1. 最低限度标准 正如前面介绍的那样，原则的内容是没有与特定实际和法律上的条件产生关联的主导思想。就自身提出的要求而言，表现得变化不定的不是最低限度标准，实际上是各种有决定性意义的实际情况为这一标准的使用提供了密度不一的审查素材。

鉴于此种审慎的认识，有人可能会质疑超越个案的界分尝试的意义。(一)归入法律适用的相对意义 即便人们将不确定法律概念的操作归入法律适用，但鉴于不确定法律概念相对较低的规范密度，其系（甚至可能是完全地）为立法者设定的规定所决定的过程的观点是站不住脚的。

如果规则不含有关于具体法律问题的相关原则性主导思想的完全具体化的内容，[37]其规制内容因而——大概基于不确定法律概念的运用或者裁量权的赋予——是不完全的，应该独立地回溯至有决定性意义的原则进行进一步的具体化。(二)不确定法律概念意义的把握——认识行为？ 此外，将把握不确定法律概念的意义理解为认识过程，以便其与裁量权的行使区别开来，至少不是毫无问题的。

只有在具体化的过程中将这些主导思想与实际条件以及此条件中应予参考的规范建立联系，它们才能导出具体的规制内容，乃至成为规则。以原则为基础的裁判工作是对论据与反面论据、理由和反面理由进行权衡的过程。[55]Hain/Schmitz/Schlette (Fn. 17), S. 32 (50 ff.) [56]主要涉及宪法司法对修宪者的审查的，参见：Hain (Fn. 4). [57]Vgl. Hain/Schlette/Schmitz (Fn. 17), S. 32 (59). [58]关于最低限度的查明的相对性和情境依赖性，参见：Hain (Fn. 4), S. 189 ff. [59]在此，我无法对阿列克西及其学生的优化论（Optimierungskonzept）展开批评。因此，不确定法律概念的操作自始也是以探寻法律后果为目的，而且，鉴于具体个案进行的不确定法律概念的具体化所引出的后果是否符合法律的保护目的或者更高位阶的原则（例如基本权利），在此过程中也具有一定作用。恰恰基于其无条件性，原则不排斥针对不同的情况进行不同的具体适应，也允许——这对于关涉特定情况的司法裁判而言具有重要意义——在一个恒定的具体情况中进行不同种类的具体化。与此相应，为保障原则得到遵循的最低限度对于高权的决定行为而言是一种最低限度的说理上的要求。

[24]阿列克西将实践问题上的唯一正确答案论看作没有根据的本体论上的拟制，[25]极为坚定地反对这一观点。这是因为，在由应被认定为确定规则（definite Regeln）的《基本法》第1条第3款、第20条第1款、第79条第3款的约束条款所建构的法秩序的位阶体系的顶端，存在一个基于《基本法》第79条第3款不得侵犯的原则的集合（人的尊严、社会国、民主以及水平和垂直的权力分立）。

此种根本的不确定性必然招致职权上的（funktionell-rechtlich）不确定性，而后一种不确定性使得根本不可能把最低限度公式作为精确地界分立法、行政上的自由余地与司法审查的工具。而且，这涉及的也不是司法审查问题，而是在带有高强度的价值评断成分的原则的具体化上，最终决定权从行政机关向行政法院的转移。

之后，我的老师克里斯提安#8729;斯塔克（Christian Starck）——在其著作中，超越本国法的局限的比较法的视角始终活跃——于1985年在哥廷根比较法协会大会上清楚地指出，英国法和法国法不存在裁量和不确定法律概念的区分。如果仅仅被赋予了决定上的裁量（Entschlie#223;ungsermessen），应采用的手段在可能的情形中却是确定的，那么最低限度标准只适用于决定上的裁量。

译者简介：曾韬：德国科隆大学法学院博士研究生。就此正确的观点，Hans Albert, Transzendentale Träumereier-Karl-Otto Apels Sprachspile und sein hermeneutische Gut, Hamburg 1975, S. 21;基于语言对康德理论进行的社会化，参见Jan Schapp, ARSP Bd. 83 (1997), S. 193 (195): 康德的思辨理性和实践理性在哈贝马斯那里成了交往理性。一个法律问题的相关情况越具体，法院的最低限度审查将拥有更多和/或者更密集的依据。然而，有一种印象令人难以抗拒：常态下不确定法律概念的可完全司法化的教条必然无法摆脱阿列克西的断语。

这个框架在他看来能够为所有习惯法的先例（Pr#228;zedenzf#228;lle）提供一以贯之的正当化，只要先例需要通过原则论据予以正当化。三、操作不确定法律概念的酌定余地在论规范结构理论上的依据——一个梗概 （一）原则与规则 法理学的规则（Regel）和原则（Prinzip）[30]之分对前面的思考有重要意义，故此处首先扼要说明此种区分。

此处肯定无法全面讨论其涉及的哲学基础问题。对于宪法和成文法规定也是如此。

[39] （二）通过原则的适用填充不完全规则的规制内容 至此，从前述规范结构和方法论上的思考中能够挖掘出对于不完全规则的操作有益的内容，尤其是对于其构成要件含有不确定法律概念的。二、作为有确定结果的认识过程的不确定法律概念的解释和适用？ 在寻找区别对待裁量和不确定法律概念的依据的时候，人们首先会遇到一个观点：与裁量不同的是，解释和适用不确定法律概念——稍后将揭示，细究之下，补全其不完全的内容不是解释和适用——是（完全）确定的法律适用。

阿列克西自身——这是他也依循唯心主义传统的证据——仅（但毕竟）给予思想的正确性康德意义上的绝对的调节性理念[26]的地位，然而，各个正确的答案并非业已存在、仅仅需要被找寻出来，而是在理性商谈的框架下[27]的论证程序中[28]应予追求的目标。在别的法律领域中，可能存在别样的原则具体化的权限分配。[4]尽管这是针对宪法而言的，但绝对可以推而广之。Walter Leisner, Die quantitative Gewaltenteilung, DÖV 1969, S. 405 (406). [9]Stolleis, (Fn. 1), S. 414 f. m. w. N. [10]Michael Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 3, München 1999, S. 213 m. w. N. [11]Stolleis, (Fn. 10), S. 213. [12]尤应参阅：Otto Bachof, Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, JZ 1955, S. 97 ff.此文作者进行了可完全司法化的不确定法律概念的解释和仅在有限程度上司法化的——配备了判断余地的——不确定法律概念的适用的区分。

[23]在德沃金的批评者之中，我们大概可以相信阿列克西的一个看法：即便是赫拉克勒斯般的法官也因事实和理论上的原因不堪此等重负。[45]Hain (Fn. 4), S. 155 ff., 184已有此见。

[17]下文主要将从法理学的视角出发，证明不确定法律概念事实上始终伴随着行政机关的酌情的回旋余地。故而不确定法律概念的具体化和裁量权的行使不存在原则上的差异。

***本文译者为德国科隆大学法学院博士研究生。规则层面的具体的规制内容的缺乏和不完全性使得有必要回溯到原则层面：如果在规则的层面上存在规制内容的缺失，就应该适用现行法中与不完全的规则处于同一位阶的（行政法律的原则或者规范目的）或者更高位阶的（宪法或者共同法上的原则）、且就待解决的具体法律问题而言实质相关的原则的主导思想。